Oddelegowanie pracownika oznacza w praktyce HR kilka różnych sytuacji: czasowe powierzenie innej pracy u tego samego pracodawcy, pracę na rzecz innego podmiotu (np. spółki z grupy) oraz delegowanie za granicę w ramach świadczenia usług. Każda z nich ma inną podstawę prawną, inne wymogi co do zgody pracownika i inne ryzyka. Poniżej porównujemy legalne modele, a następnie omawiamy je szczegółowo.
Problemy kadrowe związane z nieobecnością pracowników lub przestojem działalności firmy zapoczątkowane w pandemii COVID-19 uwypukliły kwestię zwaną „zewnętrznym zatrudnieniem”. Chodzi tu o „wypożyczanie” pracowników między współpracującymi podmiotami.
I jak w przypadku osób na umowach B2B praca u innego pracodawcy nie stanowi większego problemu, tak w klasycznym rozumieniu zatrudnienia sprawa nie jest taka prosta. Jakie są dopuszczalne rozwiązania prawne w takiej sytuacji? Przedstawiamy omówienie w niniejszym artykule.
Oddelegowanie pracownika: cztery znaczenia i podstawy prawne
| Model | Podstawa prawna | Kto jest pracodawcą | Zgoda pracownika | Typowe zastosowanie |
|---|---|---|---|---|
| Powierzenie innej pracy u tego samego pracodawcy | art. 42 § 4 Kodeksu pracy | Dotychczasowy pracodawca | Nie jest wymagana, jeśli: uzasadnione potrzeby pracodawcy, maksymalnie 3 miesiące w roku kalendarzowym, praca zgodna z kwalifikacjami, wynagrodzenie nie niższe | Przestoje, zastępstwa, zmiana organizacji pracy w ramach firmy |
| Urlop bezpłatny w celu pracy u innego pracodawcy | art. 174¹ Kodeksu pracy | Nowy pracodawca na czas urlopu (odrębna umowa); stosunek pracy z dotychczasowym pracodawcą trwa | Tak: pisemna zgoda pracownika oraz porozumienie między pracodawcami | Spółki powiązane, czasowe wsparcie partnera biznesowego, projekt u klienta |
| Praca tymczasowa przez agencję | ustawa z 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych | Agencja pracy tymczasowej; pracodawca użytkownik kieruje pracą | Pracownik zawiera umowę z agencją; limit 18 miesięcy w okresie 36 miesięcy u jednego pracodawcy użytkownika | Sezonowe i okresowe zapotrzebowanie na personel, zastępstwa |
| Delegowanie za granicę w ramach świadczenia usług | dyrektywa 96/71/WE i 2018/957, przepisy państwa przyjmującego; ubezpieczenia: rozporządzenie 883/2004 i zaświadczenie A1 | Polski pracodawca delegujący | Tak: zmiana miejsca pracy wymaga porozumienia lub polecenia zgodnego z umową; delegowanie ma charakter czasowy | Realizacja umowy z zagranicznym kontrahentem, praca w oddziale lub spółce z grupy w innym państwie |
| Outsourcing usług | umowa cywilnoprawna między podmiotami (art. 353¹ Kodeksu cywilnego) | Usługodawca; brak podporządkowania pracownika zamawiającemu | Nie dotyczy, pracownik wykonuje pracę dla swojego pracodawcy | Obsługa procesów (IT, księgowość, logistyka); ryzyko uznania za nielegalne „wypożyczanie”, gdy zamawiający kieruje pracownikami |
Kiedy zgodnie z prawem pracy można oddelegować pracownika do pracy na rzecz innego podmiotu?
Na wstępie należy zaznaczyć, że główną zasadą prawa pracy jest definiowanie stosunku pracy jako wykonywanie pracy na rzecz i pod kierownictwem pracodawcy, w miejscu i czasie przez niego wyznaczonym, za wynagrodzeniem.
Zjawisko „zatrudnienia zewnętrznego” prowadzi zatem do zachwiania tradycyjnego wzorca stosunku pracy. Polega bowiem na rozdzieleniu funkcji formalnego pracodawcy (z którym zawarto umowę o pracę i który dokonuje czynności prawnych oraz faktycznych w stosunku do pracownika) od funkcji rzeczywistego pracodawcy, dla którego pracę się wykonuje.
Zarówno orzecznictwo, jak i praktyka negatywnie oceniają takie zjawisko. Polski ustawodawca przewiduje jednak kilka sytuacji, gdy takie rozdzielenie funkcji pracodawcy formalnego i rzeczywistego jest prawnie dopuszczalne:
- udzielenie pracownikowi urlopu bezpłatnego w celu wykonywania pracy u innego pracodawcy (art. 1741 kodeksu pracy),
- świadczenie pracy przez pracowników tymczasowych (regulowane przez ustawę o zatrudnianiu pracowników tymczasowych),
- delegowanie pracownika do pracy na rzecz innego pracodawcy (w tym przypadku pracodawcy zagranicznego) może nastąpić również w ramach swobody świadczenia usług.
Urlop bezpłatny w celu wykonywania pracy u innego pracodawcy
Art. 1741 Kodeksu pracy określa szczególny rodzaj urlopu bezpłatnego, którego celem jest świadczenie pracy na rzecz innego pracodawcy. Urlop ten polega na „wypożyczeniu” pracowników innemu pracodawcy na czas określony w porozumieniu pracodawców.
Na czym w praktyce polega omawiana instytucja? Wedle założeń omawianego przepisu, pracodawca, za uprzednią zgodą pracownika wyrażoną na piśmie, może udzielić mu urlopu bezpłatnego na czas wykonywania przez niego pracy u innego pracodawcy.
Podstawę udzielenia takiego urlopu stanowi uzgodnienie przez zainteresowanych pracodawców okresu, w którym pracownik „wypożyczany” będzie pracował u innego pracodawcy. Z regulacji art. 174¹ § 1 Kodeksu pracy wynika, że w przypadku urlopu udzielanego w tym trybie dochodzi do swoistego „wypożyczenia” pracownika innemu pracodawcy, który poza tym, że nie otrzymuje w okresie tego urlopu wynagrodzenia od dotychczasowego pracodawcy, to zachowuje u niego uprawnienia pracownicze.
Natomiast wynagrodzenie wypłaca pracodawca, do którego oddelegowano pracownika w ramach porozumienia, o którym mowa w cytowanym przepisie.
Przepis art. 1741 Kodeksu pracy nie zezwala jednakże pracodawcy, który nawiązuje stosunek pracy wyłącznie w celu wynajmu pracowników innym pracodawcom, na podejmowanie tego typu praktyki, tj. zakładania z góry, że pracownicy będą w ten sposób „wypożyczani” innym podmiotom.
Przyjęcie takiej koncepcji prowadziłoby do zatarcia różnicy między pracodawcą, na rzecz którego pracownik jest obowiązany świadczyć pracę, a instytucjami pośredniczącymi w zatrudnianiu pracowników.
Pracownicy zatrudnieni przez agencje pracy tymczasowej
Praca tymczasowa jest formą zatrudnienia, którą wyróżnia trójstronność relacji prawnej i ograniczony czas trwania. Istotę pracy tymczasowej stanowi zatrudnianie pracownika tymczasowego przez agencję wyłącznie na okres i potrzeby wskazane przez pracodawcę użytkownika.
Podstawą realizacji usługi polegającej na dostarczaniu personelu do określonej pracy jest umowa łącząca te dwie strony. Natomiast pracownik jest formalnie związany z agencją i wobec niej występuje z roszczeniami, chociaż wykonuje prace dla pracodawcy użytkownika i podlega jego nadzorowi.
Agencja pracy tymczasowej wykonuje obowiązki pracodawcy związane z:
- zawarciem umowy,
- zgłoszeniem do ubezpieczenia społecznego,
- wypłatą wynagrodzenia,
- odprowadzaniem składek na ubezpieczenie społeczne oraz podatki.
Pracodawca użytkownik, na rzecz którego pracownik tymczasowy faktycznie wykonuje pracę, pełni nadzór nad jej wykonywaniem – wyznacza pracownikowi zadania i kontroluje ich realizację.
Co należy wyraźnie podkreślić, ta forma „zewnętrznego zatrudnienia” jest dostępna jedynie dla podmiotów mających status agencji zatrudnienia. Działalność prowadzona przez agencje zatrudnienia jest działalnością regulowaną, a więc taką, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków określonych przepisami prawa i uzyskania wpisu w rejestrze działalności regulowanej.
Delegowanie w ramach świadczenia usług
Ostatnim przykładem „zewnętrznego zatrudnienia” jest sytuacja delegacji w ramach świadczenia usług. Polski przedsiębiorca zatrudniający pracowników może ich tymczasowo kierować do pracy na terytorium innego państwa Unii Europejskiej (UE), Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG) lub Szwajcarii w ramach usług świadczonych przez swoją firmę za granicą.
Delegacja ta może nastąpić w następujących sytuacjach:
- w związku z realizacją umowy zawartej pomiędzy przedsiębiorstwem polskim a podmiotem prowadzącym działalność na terytorium tego innego państwa,
- gdy delegacja następuje do oddziału lub do przedsiębiorstwa należącego do grupy przedsiębiorstw, do którego należy polskie przedsiębiorstwo,
- gdy podmiotem delegującym jest agencja pracy tymczasowej, która kieruje pracowników tymczasowych do pracodawcy użytkownika mającego siedzibę na terytorium innego państwa Unii Europejskiej, Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub Szwajcarii.
Delegowanie charakteryzuje się tymczasowością – z założenia trwa określony czas i nie może być stanem trwałym. Pracodawca delegujący musi ponadto zapewnić pracownikowi delegowanemu wszystkie składniki wynagrodzenia i dodatki, które byłyby należne lokalnemu pracownikowi wykonującemu pracę w tej samej branży, zawodzie i regionie.
Scenariusze HR: który model wybrać?
- Grupa kapitałowa potrzebuje specjalisty w spółce siostrzanej na kilka miesięcy. Najbezpieczniejszy jest urlop bezpłatny w celu pracy u innego pracodawcy (art. 174¹ KP): porozumienie spółek, zgoda pracownika i umowa o pracę z spółką przyjmującą na czas określony.
- Sezonowe wsparcie innej firmy bez powiązań kapitałowych. Jeżeli praca ma być kierowana przez podmiot przyjmujący, właściwa jest praca tymczasowa przez agencję; „wypożyczenie” na podstawie samej umowy między firmami naraża na zarzut nielegalnego pośrednictwa pracy.
- Projekt u klienta zagranicznego. To delegowanie w ramach świadczenia usług: trzeba zapewnić warunki zatrudnienia państwa przyjmującego, zgłoszenie delegowania oraz zaświadczenie A1 z ZUS.
- Cudzoziemiec z zezwoleniem na pracę u konkretnego pracodawcy. Zezwolenie wiąże pracodawcę, stanowisko i warunki pracy, dlatego oddelegowanie do innego podmiotu zwykle wymaga nowego zezwolenia lub oświadczenia. Zasady opisujemy w artykule o zmianie pracodawcy przez cudzoziemca.
Oddelegowanie cudzoziemca: na co uważać
Przy pracownikach z zagranicy do zasad Kodeksu pracy dochodzą przepisy o legalności zatrudnienia. Zezwolenie na pracę oraz oświadczenie o powierzeniu wykonywania pracy są wydawane dla konkretnego pracodawcy i stanowiska, więc praca na rzecz innego podmiotu bez nowego dokumentu może zostać uznana za nielegalną, nawet jeśli odbywa się w ramach grupy. Obywatele Ukrainy pracujący na podstawie powiadomienia wymagają nowego powiadomienia o powierzeniu pracy przez podmiot, który faktycznie korzysta z ich pracy. Przy powierzeniu innej pracy u tego samego pracodawcy (art. 42 § 4 KP) trzeba sprawdzić, czy nowe stanowisko mieści się w treści zezwolenia. Jak zorganizować to zgodnie z prawem, wyjaśniamy w ramach legalizacji pracy cudzoziemców.
Podsumowanie
Instytucja „wypożyczania” pracowników jest pojęciem szerokim. Możemy mieć bowiem do czynienia zarówno z dopuszczonymi prawnie rozwiązaniami, jak i tymi bardziej ryzykowanymi. Pracodawca wypożyczający personel w sposób nieopisany w przepisach prawa musi się liczyć z możliwością ustalenia istnienia stosunku pracy między nim i tymi osobami.
Gdy między pracownikami i podmiotem „wypożyczającym” będzie istniał stosunek zależności, może dojść do powstania stosunku pracy ze wszystkimi tego konsekwencjami. Podmiot ten będzie zatem uważany za pracodawcę i to on będzie musiał ponosić wszelkie następstwa związane m.in. z ubezpieczeniem społecznym, odprowadzeniem zaliczek na podatek.
Oddelegowanie pracownika: najczęściej zadawane pytania
Czy można oddelegować pracownika do innej firmy bez jego zgody?
Nie. Praca na rzecz innego podmiotu wymaga zgody pracownika: przy urlopie bezpłatnym w celu pracy u innego pracodawcy (art. 174¹ KP) konieczna jest jego pisemna zgoda oraz porozumienie pracodawców. Bez zgody pracodawca może jedynie powierzyć pracownikowi inną pracę u siebie na podstawie art. 42 § 4 KP, przy zachowaniu ustawowych warunków.
Na jak długo można powierzyć pracownikowi inną pracę bez wypowiedzenia zmieniającego?
Zgodnie z art. 42 § 4 Kodeksu pracy pracodawca może powierzyć inną pracę na okres nieprzekraczający łącznie 3 miesięcy w roku kalendarzowym, jeżeli jest to uzasadnione jego potrzebami, praca odpowiada kwalifikacjom pracownika, a wynagrodzenie nie zostaje obniżone.
Czym różni się oddelegowanie od pracy tymczasowej?
Przy pracy tymczasowej pracodawcą jest agencja pracy tymczasowej, a pracodawca użytkownik tylko kieruje pracą; relacja jest trójstronna i ograniczona ustawowym limitem 18 miesięcy w okresie 36 miesięcy. Oddelegowanie w rozumieniu art. 174¹ KP opiera się na porozumieniu pracodawców i odrębnej umowie z podmiotem przyjmującym, a praca tymczasowa wymaga wpisu agencji do rejestru.
Czy delegowanie pracownika za granicę wymaga zaświadczenia A1?
Tak, jeżeli pracownik ma pozostać w polskim systemie ubezpieczeń społecznych podczas pracy w innym państwie UE, EOG lub w Szwajcarii. Zaświadczenie A1 wydaje ZUS na wniosek pracodawcy; bez niego instytucja państwa przyjmującego może żądać opłacania tam składek.
Jesteś pracodawcą i rozważasz zatrudnienie cudzoziemca? Nie wiesz, czy należy wystąpić z wnioskiem o zezwolenie na pracę, czy o zezwolenie na pobyt czasowy? Skontaktuj się z nami. Nasi specjaliści udzielą odpowiedzi na te i inne pytania. Pomożemy Ci w prawidłowym złożeniu wniosku i sprawnym przeprowadzeniu procedury uzyskania zezwolenia oraz kompleksowej obsłudze cudzoziemców.