W przypadku powierzenia pracy obywatelom państw trzecich – a więc spoza obszaru Unii Europejskiej, Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Szwajcarii – pracodawcę z siedzibą na terenie Polski obowiązują nie tylko odnośne przepisy Kodeksu pracy oraz Kodeksu cywilnego (w zależności od podstawy prawnej zatrudnienia), lecz także przepisy polskiego prawa imigracyjnego.
Mowa tu przede wszystkim o:
- Ustawie o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. 2024, poz. 475) – dalej „Ustawa o promocji” – która w rozdziale 16 reguluje nade wszystko wykonywanie pracy przez cudzoziemców z krajów trzecich, oraz
- Ustawie o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. 2021, poz. 1745) – dalej: „Ustawa o skutkach powierzania” – w której opisano konsekwencje nielegalnego zatrudnienia cudzoziemców objętych ustawą wymienioną w pkt 1, które grożą zarówno podmiotowi, który powierza pracę, jak i samemu cudzoziemcowi
Poniższa analiza dotyczy wyłącznie konsekwencji przewidzianych dla samego pracodawcy.
W pewnym uproszczeniu można powiedzieć, że Ustawa o promocji dotyczy wykonywania pracy (i konsekwencji nielegalnego jej powierzania cudzoziemcom), zaś Ustawa o skutkach powierzania – pobytu cudzoziemca na terenie RP i skutkach wynikających z powierzania mu pracy bez udokumentowanej aktualnej podstawy prawnej jego pobytu w Polsce.
Ta druga kwestia zasługuje na szczególna uwagę, gdyż wciąż obowiązuje mylne przekonanie, że pracodawca odpowiada tylko i wyłącznie za zapewnienie legalnej pracy cudzoziemca (np. poprzez uzyskanie dla niego zezwolenia na pracę), a kwestia legalnego pobytu leży wyłącznie po stronie samego cudzoziemca. Przeciwnie – konsekwencje dla pracodawcy wynikające z braku podstawy legalnego pobytu swojego cudzoziemskiego pracownika mogą być dotkliwe i wynikają wprost z obowiązujących przepisów.
Nielegalne zatrudnianie cudzoziemców – w jakich okolicznościach zachodzi?
Z punktu widzenia poruszanej tu problematyki Ustawa o promocji istotna jest z co najmniej dwóch powodów.
Po pierwsze, w art. 2 ust. 1 pkt. 22a zdefiniowano w niej różnorodne konteksty nielegalnego zatrudnienia, tj. powierzania wykonywania pracy cudzoziemcowi, który:
- nie jest uprawniony do wykonywania pracy w rozumieniu art. 87 ust 1. Ustawy o promocji, lub
- nie posiada odpowiedniego zezwolenia na pracę, nie będąc zwolnionym na podstawie przepisów szczególnych z obowiązku jego posiadania, lub
- którego podstawa pobytu nie uprawnia do wykonywania pracy, lub
- który wykonuje pracę w innych warunkach lub na innym stanowisku, niż określone w odpowiednim zezwoleniu na pracę, lub
- który wykonuje pracę w innych warunkach lub na innym stanowisku, niż określone z zezwoleniu na pobyt czasowy, chyba że przepisy prawa dopuszczają ich zmianę lub
- z cudzoziemcem nie zawarto umowy o pracę albo umowy cywilnoprawnej w formie pisemnej
Po drugie zaś, w art. 120 wspomnianej ustawy zawarty jest katalog sankcji finansowych (grzywny w przedziale od 1000 zł do 30000 zł) przewidzianych dla podmiotów powierzających pracę, które nie dopełniają obowiązków związanych m.in. z:
- uprzednim uzyskaniem zezwolenia na pracę dla cudzoziemca;
- zawarciem z cudzoziemcem umowy w formie pisemnej oraz przedstawienia mu jeszcze przed jej podpisaniem tłumaczenia na język dla niego zrozumiały;
- sprawozdawczością względem urzędu wojewódzkiego oraz powiatowego urzędu pracy w kwestii podjęcia, niepodjęcia lub przerwania wykonywania pracy przez cudzoziemca;
- rzetelnym informowaniem cudzoziemca o wszystkich kwestiach związanych z legalnym wykonywaniem przez niego pracy.
Legalny pobyt cudzoziemca warunkiem jego legalnej pracy
Na mocy art. 2 i 3 Ustawy o skutkach powierzania podmiot powierzający pracę cudzoziemcowi zobowiązany jest:
- zażądać od cudzoziemca przedstawienia – jeszcze przed rozpoczęciem pracy – ważnego dokumentu uprawniającego go do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz
- przechowywać kopię owego dokumentu przez cały okres wykonywania pracy przez cudzoziemca
W praktyce, pracodawca winien na bieżąco monitorować ważność dokumentów pobytowych pracownika-cudzoziemca, a w przypadku gdy prowadzone jest postępowanie w sprawie udzielenia cudzoziemcowi zezwolenia na pobyt w urzędzie wojewódzkim, okresowo (np. co 3-4 miesiące) żądać od cudzoziemca udokumentowania, że sprawa nadal jest w toku i nie została umorzona albo pozostawiona bez rozpoznania lub też nie została udzielona cudzoziemcowi decyzja odmowna na pobyt. Przepisy prawa co prawda nie nakładają na pracodawcę wprost wspomnianego obowiązku, ale ocenić należy to za „dobrą praktykę” leżącą w interesie samego podmiotu powierzającego pracę, albowiem bez legalnego pobytu cudzoziemca pracodawca naraża się na nielegalne powierzanie pracy cudzoziemcowi.
Kwestię tę uznać należy za kluczową, jako że dopełnienie wspomnianego powyżej obowiązku (chyba że podmiot powierzający pracę miał świadomość, że przedstawione dokumenty pobytowe cudzoziemca zostały sfałszowane) współwystępujące ze zgłoszeniem cudzoziemca do ubezpieczeń społecznych (o ile obowiązek taki wynika z obowiązujących przepisów) na mocy art. 120a Ustawy o promocji i art. 13 Ustawy o skutkach powierzenia, wyłącza odpowiedzialność karną pracodawcy za powierzenie pracy cudzoziemcowi, który przebywa w Polsce nielegalnie.
Nielegalne zatrudnianie cudzoziemców – roszczenia o zapłatę
Ustawa o skutkach powierzania w art. 4. stanowi, że cudzoziemcowi bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu, któremu powierzono nielegalne wykonywanie pracy przysługuje roszczenie o wypłatę zaległego wynagrodzenia i związanych z nim świadczeń. Przy czym:
- jeśli cudzoziemiec wykonywał pracę na podstawie umowy o pracę, przy dochodzeniu zaległego wynagrodzenia i związanych z nim świadczeń, domniemywa się istnienie stosunku pracy przez okres 3 miesięcy, chyba że pracodawca lub cudzoziemiec dowiodą innego okresu zatrudnienia;
- jeśli cudzoziemiec wykonywał pracę na innej podstawie niż stosunek pracy, przy dochodzeniu zaległego wynagrodzenia i związanych z nim świadczeń, domniemywa się, że za wykonanie powierzonej pracy uzgodniono wynagrodzenie w wysokości trzykrotnego minimalnego wynagrodzenia za pracę, chyba że podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi lub cudzoziemiec dowiodą, że wynagrodzenie zostało uzgodnione w innej wysokości.
Co więcej, w myśl art. 5 wspomnianej ustawy, podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi przebywającemu w Polsce bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu jest zobowiązany pokryć koszty związane z przesłaniem cudzoziemcowi zaległych należności do państwa, do którego cudzoziemiec powrócił lub został wydalony.
Gdy występuje podwykonawca
Na szczególną uwagę zasługuje okoliczność, gdy podmiotem powierzającym pracę cudzoziemcowi bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terenie RP jest podwykonawca innego podmiotu (częsty przypadek w branży budowlanej). Zgodnie z art. 6 i 7 Ustawy o skutkach powierzania podmiot ten może w określonych przypadkach ponieść finansowe konsekwencje nielegalnego powierzenie pracy cudzoziemcom przez owego podwykonawcę (przypadek, gdy podwykonawca jest niewypłacalny w rozumieniu przepisów o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy; gdy egzekucja przeciw niemu okaże się bezskuteczna lub gdy przemawia za tym szczególnie ważny interes cudzoziemca). Co do zasady, w tym obszarze Ustawa o skutkach powierzania stanowi jednak o odpowiedzialności solidarnej (art. 7 i 8).
Uporczywie, masowo, nieletnim, w złych intencjach
Ustawa o skutkach powierzenia penalizuje także inne, szczególnie przypadki. I tak, art. 9 ust. 1 stanowi, iż: „Kto powierza, w tym samym czasie, wykonywanie pracy wielu cudzoziemcom przebywającym bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, podlega grzywnie albo karze ograniczenia wolności”. Analogiczne sankcje grożą za powierzanie pracy małoletnim cudzoziemcom przebywającym bez ważnego dokumentu pobytowego oraz za uporczywe powierzanie pracy cudzoziemcom w ogólności bez ważnej podstawy pobytu, w związku z prowadzoną przez siebie działalnością gospodarczą. Ustawodawca wyodrębnił przy tym okoliczność, gdy uporczywe powierzanie pracy cudzoziemcom przebywającym w Polsce bez ważnego dokumentu pobytowego ma miejsce bez związku z prowadzoną przez dany podmiot działalnością gospodarczą. Taki czyn zagrożony jest karą grzywny do 10000 zł (art. 11 Ustawy o skutkach powierzenia).
Z kolei karze pozbawienia wolności do lat 3 podlega podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi nie posiadającego ważnej podstawy pobytu w tzw. warunkach szczególnego wykorzystania – tj. takich warunkach pracy powierzonej z naruszeniem prawa, które uchybiają godności człowieka i są rażąco odmienne, w szczególności ze względu na płeć, w porównaniu z warunkami pracy osób, którym powierzono wykonywanie pracy zgodnie z prawem, wpływające zwłaszcza na zdrowie lub bezpieczeństwo osób wykonujących pracę. Identyczną karą pozbawienia wolności zagrożone jest powierzanie pracy cudzoziemcowi przebywającemu w Polsce nielegalnie, który jest ofiarą handlu ludźmi (art. 10 Ustawy o skutkach powierzania).
Nielegalne zatrudnianie cudzoziemców – problemy z uzyskaniem dokumentów legalizujących pracę cudzoziemców
Podmiot powierzający pracę cudzoziemcom może dotkliwie odczuć skutki swoich zaniedbań nie tylko we wspomnianych wymiarach – finansowym (kara grzywny) oraz w zakresie ograniczenia wolności , ale także w postaci nałożonego przez właściwego wojewodę czasowego zakazu możliwości uzyskiwania kolejnych zezwoleń na pracę dla cudzoziemców oraz ograniczenia możliwości uzyskiwania przez siebie potwierdzeń wpisów oświadczeń o powierzaniu wykonywania pracy cudzoziemcowi do rejestru powiatowego urzędu pracy. Przy czym mówimy tu nie tylko o działaniach pracodawcy niegodnych z przepisami z obszaru legalności powierzanej cudzoziemcom pracy (wspomniany na początku art. 120 Ustawy o promocji), ale również szeroko rozumianego prawa pracy (art. 218-221 Kodeksu karnego) oraz przestępstw przeciwko wiarygodności dokumentów w związku z postępowaniem o wydanie zezwolenia na pracę (art. 270-275 Kodeksu karnego) lub dotyczących handlu ludźmi (art. 189a Kodeksu karnego). Część przepisów stosuje się odpowiednio w przypadku, gdy osobą ukaraną jest osoba fizyczna, która działała w imieniu podmiotu powierzającego wykonywanie pracy cudzoziemcowi.
Okres owej „karencji” sięgać może nawet 2 lat. Biorąc pod uwagę, że w wielu przypadkach nawet sama zmiana stanowiska zatrudnionego cudzoziemca wymaga nowego zezwolenia na pracę (o zamiarze powierzenia pracy nowym osobom nie wspominając), powyższe stanowić może bolesną sankcję dla podmiotu zatrudniającego cudzoziemców, która uniemożliwi mu płynną działalność biznesową.
Jesteś pracodawcą i rozważasz zatrudnienie cudzoziemca? Nie wiesz, czy należy wystąpić z wnioskiem o zezwolenie na pracę, czy o zezwolenie na pobyt czasowy? Skontaktuj się z nami. Nasi specjaliści udzielą odpowiedzi na te i inne pytania. Pomożemy Ci w prawidłowym złożeniu wniosku i sprawnym przeprowadzeniu procedury uzyskania zezwolenia oraz kompleksowej obsłudze cudzoziemców.